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Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación [1]
Qué relación tienen los derechos humanos con los procesos de formulación e implementación de políticas públicas.
Hay al menos tres aspectos que permiten abordar esa relación[2].
El primero es que los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales que se incorporan a las constituciones nacionales, así como los derechos fundamentales reconocidos en esas mismas constituciones, ayudan a definir un campo de lo público, un campo de responsabilización del Estado. Configuran cuestiones sobre las cuales el Estado tiene que asumir algún tipo de intervención, y por las que puede ser llamado a rendir cuentas. No es un tema menor cuando muchos de los debates de política pública de la región en los últimos años pasan precisamente por definir cuál es el campo de lo público, de la intervención estatal, sobre qué cosas los Estados se tienen que hacer cargo, y puesto en otra perspectiva, qué asuntos son del Estado, qué otros son del mercado o de las familias o de la esfera privada, y qué tipo de intervenciones el Estado debe y puede tener.
Los derechos conllevan obligaciones y esas obligaciones en caso de no ser debidamente cumplidas pueden derivar en mecanismos de responsabilización. Parte de los desarrollos en materia de derechos humanos avanzan en definir un campo de lo público, donde se juega algún tipo de responsabilidad estatal. A veces se trata de deberes de prestación, otras veces deberes de organización de servicios e institucionalidad, o bien de funciones de regulación de los actores no estatales, como las empresas y las relaciones de mercado. De alguna manera los principios y estándares de derechos humanos contribuyen a reforzar la idea de un Estado obligado a la realización de ciertos derechos civiles, políticos y sociales, que asume además deberes diferenciados respecto de aquellos sectores en situación de mayor desventaja para el ejercicio de la ciudadanía. Un ejemplo de esta evolución de enorme actualidad es que los tratados de derechos humanos y su interpretación autorizada en la esfera internacional contribuyeron a construir la idea de que los asuntos del cuidado de niños y ancianos, que históricamente estuvieron ceñidos a los arreglos de las familias, debían ser asuntos de interés del Estado para evitar que las relaciones de poderes asimétricas en las familias reproduzcan la desigualdad de género. Lo que se veía como un asunto propio de la esfera
familiar, se volvió un asunto político y de la esfera de la responsabilidad estatal. Desde otra perspectiva los instrumentos de derechos humanos amplían las prestaciones estatales en la esfera social convirtiendo en temas de la responsabilidad estatal asuntos que tradicionalmente quedaban sujetos a arreglos privados o familiares, por ejemplo la protección de derechos de las personas con discapacidad, o de las personas mayores, en diversas esferas de la vida social, así como la regulación de los establecimientos de internación o de “larga estadía”. Lo mismo ocurre con relación a la tutela del ambiente, y los recursos naturales, pues muchas regulaciones ambientales interfieren en asuntos que se consideraban exclusivos del mercado, o en la preservación de la pluralidad de la esfera pública y los medios de comunicación social, al imponersele al Estado que regule cuestiones vinculadas a la propiedad de medios y desarrolle políticas de desconcentración que también eran asuntos considerados del dominio del mercado e incluso vedados a la injerencia pública. La normativa internacional por otro lado impone a los Estados deberes de organización, regulación y fiscalización de servicios sociales indispensables para la realización del derecho a la salud o a la educación.
Cuando decimos que los instrumentos de derechos humanos imponen un campo de responsabilidad del Estado, estamos diciendo que presuponen también un modelo de Estado. Un Estado que garantice derechos en base a un piso de igualdad.
Diría que hay una segunda cuestión importante para pensar el enfoque de derechos en las políticas públicas. Estos marcos jurídicos de los tratados y de las constituciones no solo definen en el plano teórico o formal una esfera de acción estatal sino que también aportan un determinado enfoque o una determinada perspectiva para pensar y abordar problemas sociales concretos.
Esto último es importante pues para que haya una política pública algo tiene que ser pensado socialmente como un problema, asumido como un conflicto que requiere ser resuelto por la comunidad, pero la manera en que lo defino orienta la respuesta a ese problema y el marco de la discusión, incluso los actores que van a intervenir en esa discusión y los procedimientos para decidir e implementar una acción pública. Si uno mira los instrumentos de protección de derechos humanos, en muchos campos no solo definen una esfera de acción y responsabilidad estatal, sino que traen una cierta perspectiva acerca de cómo encarar la respuesta a ciertos problemas, y no estoy hablando de cuestiones teóricas. Así, por ejemplo, el modelo de protección integral que trae la Convención de Derechos del Niño se contrapone con un modelo clásico de las políticas de infancia que es el modelo tutelar y no estamos hablando de abstracciones sino de consecuencias muy directas en términos de cómo encaro la política de infancia, incluso en aspectos que todavía están siendo materia de discusión por ejemplo sobre autonomía progresiva de los niños y adolescentes, o responsabilidad penal juvenil.
Pensemos en otro campo de la política pública, el tema de la discapacidad. Los marcos normativos, la Convención de Discapacidad de las Naciones Unidas que tiene rango constitucional, o la legislación complementaria mas moderna, como la ley de salud mental o el nuevo código civil y comercial, organizan un modelo o un enfoque particular de la temática que es el “modelo social de la discapacidad” que se contrapone con el viejo modelo tutelar y medicalista que se centraba en la discapacidad como problema médico biológico y ofrecía como respuesta central la incapacitación y el consiguiente desplazamiento de la autonomía en manos de un agente tutor o representante. Ese nuevo modelo trae una mirada diferente para abordar la problemática, primero parte de que el problema de la incapacidad no es un problema estrictamente físico, médico o biológico sino que tiene que ver con obstáculos para la inclusión social de las personas con discapacidad. Parte de una idea contrapuesta de la anterior de que las personas con discapacidad son personas titulares de derechos, cuya autonomía tiene que ser plenamente respetada y que solamente puedo restringir la capacidad en casos extremos cuando no es imposible apoyar decisiones autónomas de las propias personas. Evita entonces el desplazamiento de la autonomía y prioriza un sistema de apoyos para favorecer la escucha y la decisión autónoma de la persona cualquiera sea su discapacidad. Cada modelo estructura su propio sistema normativo y de políticas públicas. Hablo de modelos contrapuestos porque el enfoque de derechos humanos, el modelo social, aún no se consolida y enfrenta resistencias y contramarchas. La comunidad de derechos humanos, los activistas, los organismos internacionales, los marcos legales nacionales inspirados en esos instrumentos, impulsan una determinada perspectiva que está en tensión con otra que no termina de morir.
Vayamos a otro ejemplo también complejo. Los instrumentos de derechos humanos que reconocen y definen derechos culturales de pueblos indígenas van a contramano de la idea clásica del tratamiento de población indígena en muchos países de América Latina como incapaces relativos, o con la protección tutelar del subalterno propio de la política social asistencial de viejo cuño. En este asunto los instrumentos de derechos humanos traen una serie de principios a partir de los cuales pensar a las comunidades y pueblos indígenas como sujetos titulares de derechos colectivos, que abarcan una serie de derechos culturales específicos como el derecho al territorio colectivo, a la consulta sobre aquellas decisiones que los afecten, al reconocimiento de su derecho consuetudinario y sus mecanismos de resolución de conflictos, al reconocimientos de las autonomías políticas y jurisdiccionales. Este enfoque de amplios derechos culturales entrá en tensión no sólo con el viejo modelo tutelar que mencionaba, sino también con determinados modelos de desarrollo basados en el extractivismo, y es difícil encontrar puntos de armonización entre las distintas visiones. Desde esta última perspectiva los derechos culturales indígenas reconocidos por las normas internacionales se presentan como obstáculos para el crecimiento económico y las políticas distributivas. Pero esos derechos no son papel pintado, estan para ser garantizados y el Estado no puede obviar su existencia. Hablamos por eso de un enfoque que se enfrenta con otros a veces hegemónicos en el ámbito de la política pública.
Entonces, la primera cuestión que planteo: los derechos ayudan a definir el campo de lo público. Segunda cuestión, los instrumentos que consagran derechos –tanto los tratados como las constituciones y sus leyes reglamentarias- contribuyen a definir un enfoque particular para abordar problemas sociales que orientan los modelos de política. Ese enfoque suele estar incorporado en las propias demandas sociales que contribuyen a instalar un determinado asunto en la agenda pública, o bien en la perspectiva del gobierno que procura dar respuesta a esa demanda o en diversos actores de un conflicto. La configuración social del problema, y su inclusión en la agenda política es un aspecto complejo del proceso de formulación de las políticas, y en esa instancia los enfoques basados en derechos, como ilustran estos ejemplos, juegan un papel relevante en determinados asuntos públicos (IPPDH, 2014).
Hay un tercer aspecto que me gustaría agregar a la discusión. Los instrumentos de derechos humanos contienen también ciertas reglas de organización de las políticas, de los servicios públicos y de los servicios sociales, o sea, principios que contribuyen a ordenar la manera en que el Estado interviene en estos asuntos. Cómo tiene que organizar ciertas prestaciones, que institucionalidad debe sostener esas intervenciones y políticas públicas. Eso comprende una definición acerca de quienes deben o deberían participar en los procesos de formulación e implementación de las políticas, quienes deberían sentarse a una mesa de discusión para definir su contenido e implementación, en qué medida ciertos derechos deberían requerir la producción de cierta información, y asegurar el acceso a determinada información pública, ciertos mecanismos de evaluación y verificación, incluso de control, fiscalización y de rendición de cuentas o de responsabilización de los agentes públicos. La idea de los derechos no solo como forma de definir un campo de responsabilidad estatal, o un enfoque particular, sino también los derechos como ¨reglas de organización¨ que van a incidir en la institucionalidad de ciertas políticas públicas, en particular de las políticas sociales. Cuando digo esto pienso en los llamados “derechos procedimientales” entre los que podemos mencionar el derechos de acceso y producción de información, de participación política, de consulta y busqueda de consentimiento, de audiencia y concertación, de acceso a la justicia y a la protección judicial efectiva, entre otros.
Cuando hablamos de garantías obviamente una dimensión de la garantía es la tutela jurisdiccional o judicial. Fíjense que no es lo mismo reconocer una prestación como un beneficio que reconocerla como contracara de la titularidad de un derecho, porque si se reconoce como contracara de un derecho eso puede generar un nivel de exigibilidad mayor. Pensemos todo el campo histórico de la seguridad social donde nosotros tenemos en la Argentina un sistema de protección de derechos bastante fuerte en relación con los derechos jubilatorios o previsionales, de lo que se denomina seguridad social contributiva. Una idea de relación sustitutiva con los salarios del personal activo, un concepto de derechos adquiridos, tribunales y normas especiales y un cuerpo de principios constitucionales que rigen la cuestión. Pero si vamos a la esfera de lo no contributivo los títulos son más precarios, hoy por ejemplo estamos discutiendo los cambios regulatorios que condujeron a restricciones en las pensiones por discapacidad sin derecho a audiencia, sin debido proceso. El reconocimiento de cierto principio de igualdad fuerte y de ciertos derechos sociales genera también la necesidad de que el titular de esas prestaciones tenga un título que los haga exigibles y que eventualmente pueda plantear mecanismo de responsabilización si el derecho es denegado injustamente, si recibe un tratamiento injusto. Por ejemplo si es excluido injustamente de un programa o un servicio. Eso tiene mucho que ver con cómo se organizan los mecanismos de responsabilización o de rendición de cuentas incluso en la esfera administrativa.
Otra serie de garantías que me parecen centrales son las que Ferrajoli denominan garantías sociales y políticas (Ferrajoli:1999). Me refiero al reconocimiento de ámbitos de participación social en los procesos de formulación e implementación de políticas. La participación social es un principio de legitimidad de la política, también es un principio de efectividad porque la participación genera información para mejorar los diseños y para evaluar las políticas. Pero también es una obligación del Estado que deriva del reconocimiento de ciertos derechos, por ejemplo, los derechos colectivos de los pueblos indígenas sobre los territorios que tradicionalmente habitan, obligan al Estado a consultar cuando va a tomar medidas que pueden afectar los intereses que esos pueblo tienen en esos territorios, y eso no es solo un deber moral o un deber de buena política pública sino también es un deber constitucional. Ciertos principios que están vinculados con los derechos de los usuarios y consumidores de servicio público en particular de aquellos que van atados a derechos sociales por ejemplo el derecho a la vivienda como los servicios públicos domiciliarios, la luz, el agua, imponen en la Constitución y en la legislacion federal reglamentaria, ciertas obligaciones procedimentales, por ejemplo la realización de audiencias, la producción de información, la consulta previa. Recuerdan el debate que se dio con los ajustes tarifarios por falta de audiencia pública, la discusión básicamente que se estaba planteando era sobre la existencia de derechos de usuarios de servicios públicos. Estos derechos además de generar obligaciones sustantivas – por ejemplo la idea de que la tarifa tiene ser justa y guardar relación con el nivel de ingresos- originan también obligaciones procedimentales, vinculadas con la información pública, la transparencia en la actuación de la administración y con la consulta y participación de los ciudadanos. En varios casos la Corte IDH, declaró violado derechos sociales, como la salud, por déficit de acceso a la información, por ejemplo cuando se niega el acceso a un consentimiento libre, previo e informado de un tratamiento, o cuando el sistema público de salud no brinda información adecuada para evitar la transmisión de VIH entre madres e hijos[3].
Lo mismo en el terreno del derecho ambiental, muchas de las obligaciones más fuertes que asume el Estado en términos de protección del ambiente tienen que ver con deberes procedimentales, por ejemplo obligación de producción de información pública y de acceso a información pública sobre impacto socio ambiental de determinados proyectos, mecanismos de consultas previas con cierta características.
Estos principios se plantean también en la esfera de las políticas y de los servicios sociales del Estado, por ejemplo un informe de la Relatora de Naciones Unidas sobre pobreza y Derechos Humanos que analiza los programas de transferencia de ingreso condicionados -como la AUH en Argentina o el bolsa familia en Brasil- en varios países de la región, estudia estos programas no sólo en términos del tipo de prestaciones que se otorga, qué tipo de nivel de sostenimiento de ingresos establece, sino cómo se organizan esas prestaciones, que institucionalidad pública las sostiene, cuales son los espacios de concertación y discusión previos a la formulación de las políticas, en su implementación, así como los mecanismos de rendición de cuentas (ONU, 2009 Y 2010). Cómo se evalúa la política no es un tema ajeno a la cuestión, pues si tengo que evaluar el impacto discriminatorio de una política, cómo logro evaluarlo si el que tiene que evaluar escucha a los actores potencialmente afectados, no tiene una estrategia para escuchar a quienes además son destinatarios de la política y pueden ser potencialmente afectados por arreglos discriminatorios excluyentes, que no sean fácilmente visibles, que estén encubiertos o no se observen a simple vista, sin dato social o estadístico o encuestas cualitativas (IPPDH, 2014).
Por último, cuando pensamos en los derechos reconocidos en instrumentos o tratados de derechos humanos, un aspectos importante es que esos instrumentos como decía Bobbio, son reflejo de luchas sociales, derechos conquistados en determinado momento histórico, parte de procesos de reconocimiento político de derechos que fueron demandados, peleados y conquistados en la esfera pública política local e internacional a través de conflictos históricos que modelaron su alcance y les dieron un determinado sentido.
Un dato importante para la Argentina es que esos instrumentos de derechos humanos no son solo instrumentos internacionales sino que han sido incorporados en el sistema normativo nacional, en la propia constitución e integran una especie de bloque único. Son pautas orientadoras de aquellas cuestiones que son parte de la responsabilidad del Estado, que incluso si el Estado no cumple podrían ser objeto de demanda. Pero la historia de la conquista de los derechos no es lineal, tiene marchas y contramarchas, más allá del grado de institucionalización alcanzado, pues a veces los retrocesos se dan en el plano de la efectividad más allá de su reconocimiento formal. En este punto cuando hablamos del enfoque de derechos humanos de las políticas gubernamentales, es relevante entender que en ciertos procesos políticos de apertura o ampliación de la ciudadanía, los derechos pueden orientar intervenciones públicas y ayudar a promover cambio social. Pueden servir como dice Sally E. Merry para bajar a lo concreto el principio de justicia social (Merry:2010). Pero en procesos políticos conservadores o regresivos, como los que se experimentan en muchos países de la región en la actualidad, los derechos humanos pueden funcionar como herramientas defensivas, que sirven para impugnar la orientación de estos modelos de política.
Cuando uno piensa en los derechos humanos tradicionalmente tiende a pensar en los clásicos derechos civiles y políticos; la cuestión de los derechos humanos en nuestro país está muy vinculada al terrorismo de Estado, al juzgamiento de las violaciones masivas y sistemáticas. Sin embargo el desarrollo en el campo de los derechos humanos amplía considerablemente esos derechos no solo a nuevos derechos económicos, sociales y culturales sino a una nueva lectura de los clásicos derechos de libertad civiles y políticos, apoyada en una concepción más exigente y profunda de la igualdad. ¿Qué entendemos por una noción robusta o fuerte de igualdad?. La Corte IDH habla de que existen dos principios de igualdad en la Convencion Americana, una igualdad negativa, y una igualdad positiva[4] Para la Corte el principio clásico de igualdad -igualdad negativa- es la idea de evitar diferencias de tratos irrazonables entre las personas, garantizar a todas las personas un piso común de iguales derechos para todos que es lo que comúnmente se denomina la igualdad formal ante la ley, el principio clásico liberal de la igualdad.
Pero hay una segunda postulación del principio de igualdad que va a ser más exigente respecto de la función del Estado y que es lo que se llama principio de igualdad positiva, también denominada igualdad real de oportunidades o igualdad sustantiva, o igualdad estructural, o principio de no subordinación, que apunta ya no a que el Estado garantice un piso igual de derechos para todos, porque no todos corremos la carrera desde el mismo punto de partida, debido a que existen diferencias relevantes en la esfera social y política que conducen a que un tratamiento igual o idéntico lleve a reproducir esas diferencias de poder, de información, de reconocimiento y dignidad.
Entonces, espero del Estado un poco más que ese piso igual de protección, le exijo que además del igual tratamiento formal de todas las personas ante la ley, adopte medidas positivas para crear condiciones de igualdad real, en particular respecto de sectores de la población tradicionalmente excluidos o que enfrentan riesgos estructurales de ser discriminados. La Corte IDH le llama a este segundo principio igualdad positiva o estructural. El lenguaje puede ser discutible pero la idea me parece interesante, pues apunta a definir una función del Estado proactiva, no neutral, de remover obstáculos que impiden a ciertos sectores ejercer en pie de igualdad con otros sectores determinados derechos básicos.
La primera formulación del principio de igualdad, la noción de igualdad formal, implica básicamente la prohibición de diferencias de trato arbitrarias o irrazonables, establece un principio de igual tratamiento por la ley y por el Estado, impugna privilegios y al mismo tiempo tratos peyorativos que pueden a afectar a una persona o a un grupo de personas. Esa es la noción de igualdad que se reconoce históricamente como primera noción de igualdad, como noción de igualdad de primer grado. SI pienso en un modelo de política de igualdad que corresponde simplificadamente a este primer principio es la prueba ciega de admisión o de ingreso a un empleo o a una plaza educativa, por ejemplo el anonimato en el examen de ingreso a una universidad. Si adjudico un código a un alumno, se desconoce su origen social, su nacionalidad, su edad, su religión, su color, y por lo tanto aquellos factores que expresan habitualmente prejuicios se excluyen de la decisión que queda sujeta exclusivamente al mérito de la prueba, al resultado del examen. Por eso la idea de ceguera ante la diferencia es una metáfora que suele caracterizar también a este primer principio. La idea de neutralidad como una venda en los ojos.
Sin embargo, el segundo principio que es la noción de igualdad sustancial o estructural, se refiere a la obligación estatal de crear condiciones de igualdad real; respecto de grupos o sectores sociales históricamente excluidos o en riesgo estructural de ser discriminados. Esta segunda noción de igualdad considera especialmente las estructuras sociales que crean y reproducen la desigualdad y es una noción de igualdad más fuerte, que no desplaza a la primera, es complementaria de la primera noción. Un rasgo especial es que proyecta sobre el Estado un papel más exigente, como protector de derechos de determinados sectores sociales, como organizador de servicios, como regulador incluso de actores privados, incluso como regulador de las actividades económicas y en general del mercado en materias diversas, como la ambiental o la tutela de los consumidores de bienes y servicios.
Esta noción de igualdad positiva o de igualdad estructural o de igualdad sustantiva, básicamente presupone que se defina quienes son los sectores sociales que requieren atención diferenciada o prioritaria; y esto es interesante, porque cada comunidad debe definir con claridad a estos sectores, porque no todos lo grupos que son discriminados en un ámbito, lo son en otros, cada sociedad y cada comunidad tienen que entender cuales son los grupos que requieren la atención prioritaria del Estado, que defina esos grupos de atención prioritaria, en base a ciertos elementos que los caracterizan.
El modelo de política pública de este segundo principio no es la “prueba ciega”, sino una gama de políticas que van desde las cuotas y el trato diferenciado, que apunta a compensar a aquellos alumnos que corren con desventaja en una prueba de mérito a ciegas en función de las trayectorias sociales y académicos que preceden a la prueba de mérito, hasta las intervenciones transformadoras de las estructuras educativas excluyentes, como por ejemplo la diversificación y descentralización de los servicios educativos, volcando la oferta a los sectores tradicionalmente postergados de los centros tradicionales. Como se observa este principio abandona la ceguera o la neutralidad, y parte de reconocer la diferencia, interviniendo en función de estas diferencias para equilibrar las asimetrías, en su formulación más tenue, o bien para transformar las estructuras que determinan esa desigualdad, en su formulación más profunda y ambiciosa.
Por lo general cuando hablamos de sectores que requieren una atención prioritaria del Estado, nos referimos a sectores que sufren procesos históricos o bien estructurales de desigualdad, subordinación o de exclusión, que pueden ser de distinto tipo. Iris Marion Young refiere cuatro dimensiones de la desigualdad que caracterizan a un “grupo subordinado”– Young:1996-o en “situación de vulnerabilidad” o de “extrema vulnerabilidad” que es el concepto que usa el sistema interamericano. La autora se refiere principalmente a las dimensiones política, distributiva, cultural de la desigualdad, así como la mayor exposición a patrones de violencia social o política.
Para entender realmente esta mirada sobre la igualdad sustancial no basta considerar aisladamente una dimensión de las que describe Young, se cruzan distintas dimensiones -distributivas, políticas, culturales y la violencia-. Hablamos por eso de un enfoque multidimensional de la desigualdad – similar al enfoque multidimensional de la pobreza- que comienza a reflejarse en la investigación social sobre las desigualdades persistentes (OPS, 2019). Casi todos los sectores subordinados o vulnerados sufren varias de estas dimensiones, es lo que Fraser llama comunidades bivalentes, sufren injusticias distributivas, y de reconocimiento. Entonces, en el campo de los derechos humanos lo importante es definir esos sectores que requieren intervenciones estatales más fuertes a partir de mirar distintas facetas de la desigualdad y como esas facetas se potencian recíprocamente y obligan a definir políticas que vayan más allá del sostén del ingreso o lo estrictamente distributivo y abarquen otras dimensiones de la desigualdad. En el campo de los derechos humanos además se habla de personas que sufren procesos de discriminación múltiple o procesos de discriminación interseccional, ¿Qué significa eso? Que una persona puede sufrir discriminación persistente por integrar distintos sectores o grupos, o por la intersección de varias “categorías” discriminatorias, pensemos las mujeres pobres que sufran situaciones de violencia y padecen obstáculos en el acceso a la justicia que están determinados además de por condición de mujer también por su condición social. En casos de mujeres indígenas que sufren violencia estatal de género, se verifica que algunos obstáculos para denunciar se originan en su débil posición al interior de las comunidades que integran. Su condición en la comunidad agrava los obstáculos de acceso a la justicia. Los estudios sobre categorización de género en los mercados de trabajo evidencian que ciertas actividades con predominancia informales, en condición precarias, y de bajos salarios, se asignan a mujeres que son también migrantes, o migrantes internas. Por ejemplo el trabajo en el servicio doméstico en la mayoría de los países sudamericanos, o la “maquila” -ensamblaje- en México y centroamérica. O bien en la explotación laboral y el sometimiento a trata de los trabajadores y jornaleros inmigrantes o migrantes internos, donde la vulnerabilidad inherente a la condición migratoria coadyuva a la desigualdad de poder de negociación con el empleador. La persona integra así círculos concéntricos de discriminación que se potencian y refuerzan. Por eso estamos obligados en la formulación de políticas a prestar atención a las distintas dimensiones de la desigualdad, y a los casos de discriminación múltiple. Tener en cuenta esas dimensiones de la desigualdad puede servir para interpretar adecuadamente qué tipo de problema tengo en frente y qué tipo de respuesta le puedo dar, desde la perspectiva de la respuesta efectiva pero también de la respuesta que el propio orden constitucional me demanda adoptar respecto de lo que es un campo de la responsabilidad jurídica estatal.
Considerar este enfoque multidimensional de la desigualdad también es relevante para analizar con mayor complejidad la participación en las políticas públicas y lo dicho acerca de las garantías sociales y políticas. Cuando hablamos del derecho a la participación en los procesos de formulación de políticas, no nos referimos sólo a la existencia de espacios formalizados de consulta entre gobiernos y sociedad civil, sino en un sentido más amplio a la posibilidad real de que la ciudadanía se organice, se movilice, proteste y reclame sus derechos en la esfera pública, y esto presupone una configuración de la esfera pública política heterogénea y excluyente, definida por ciertas injusticias políticas que caracterizan la condición de grupos sistemáticamente excluidos y vulnerabilizados. Aquí también se proyectan algunas obligaciones estatales vinculadas con asegurar esos ámbitos de participación que corresponde abordar entendiendo el contexto de marcada desigualdad que enfrentamos. Hablamos de impedir por ejemplo la criminalización de la protesta y la movilización social, asegurar la libertad de asociación y los derechos sindicales, las personerías jurídicas de las comunidades indígenas, el respeto de las organizaciones de la sociedad civil y de la actividad fiscalizadora de la prensa, y también de regular la esfera de la comunicación social para evitar el efecto silenciador de los monopolios y la concentración de los medios masivos que contribuyen a soslayar y a estigmatizar determinados actores y demandas sociales. En este punto en línea con la lectura del principio de igualdad estructural, la libertad de expresión no se concibe solo como un derecho de autonomía para impedir que el Estado me censure o clausure la expresión de ideas u opiniones, sino que se reformula como un derecho social a la comunicación que impone el deber de garantizar a todas las personas el acceso a una esfera pública plural y diversa. Por lo tanto protege de manera diferenciada a los sectores históricamente segregados de esta esfera expresiva e impone deberes de regulación de actores hegemónicos e incluso la restricción de los discursos de odio que incitan a la violencia y la persecución y de las expresiones discriminatorias y estigmatizantes.
Otra cuestión relevante en el campo de los derechos humanos cuando hablamos de igualdad estructural y que tiene directa implicación en el campo de la evaluación de políticas públicas y el enfoque diferenciado antes mencionado, es el concepto de discriminación indirecta. La idea de que puede ser discriminatorio y por lo tanto violar el principio de igualdad, no solo una política que deliberadamente excluya a un sector de la población, que sea intencionalmente discriminatoria. Sino que también puede violar el principio de igualdad una política que sea en apariencia neutral pero que su implementación tenga un efecto discriminatorio. Puede haber normas, arreglos institucionales que en su formulación son neutrales al no expresar sesgos raciales, de género, religiosos o de clase, pero que implementados en determinados contextos tengan por efecto o consecuencia discriminar, reforzar o reproducir la discriminación de determinado sector o grupo. Pensemos por ejemplo los criterios clásicos de mérito para el acceso a determinados cargos públicos o para determinado reclutamiento de empleo y relacionémoslo por ejemplo con la cuestión de la distribución de tareas de cuidado entre hombre y mujeres, hay ciertos criterios de mérito, por ejemplo los que califican las actividades extracurriculares o las actividades fuera del horario laboral que aparentemente son criterios neutrales, pero que cruzado por una distribución inequitativa de las tareas de cuidado tienen por efecto profundizar la segregación de las mujeres al acceso a determinados cargos o empleos públicos. Si miro formalmente el principio parece neutral, pero su implementación tiene un efecto discriminatorio[5].
Hay varias discusiones sobre arreglos que tienen que ver con la condicionalidad de programas de transferencia de ingresos donde parte de los análisis apuntan a medir en qué medida ciertas condicionalidades que se ponen en cabeza de las mujeres a cargo del hogar tareas de cuidado infantil, reproducen ciertos modelos de responsabilización de las mujeres en los temas del cuidado y excluyen y tienden a reproducir la desigualdad de las mujeres en el acceso al mercado de trabajo. Qué quiero decir con esto, un principio de igualdad exigente como el que traen los instrumentos de derechos humanos, no solo requieren mirar arreglos o criterios que directamente son discriminatorios, sino también los más sutiles, encubiertos, aquellos que en su formulación pueden parecer neutrales e inocuos, pero que en su implementación pueden tener impactos o consecuencias discriminatorias, y esto es todo un campo también de evaluación de políticas o de servicios , medir en qué medida ciertas reglas que establecen esas políticas o esos servicios a la larga producen como efecto profundizar la estigmatización, la segregación, la exclusión de determinados sectores o grupos. Recientemente el Comité de derechos económicos, sociales y culturales de ONU, en el marco del PIDESC, en un caso contra Ecuador , examinó en que medida diferentes tratamientos mas gravosos que recibían las pensiones no contributivas respecto de las jubilaciones del sistema contributivo en cuanto al cómputo de aportes, afectaban de manera diferenciada a las mujeres que no tenían trabajos formales estables.[6] Si bien se trataba de reglas diferentes entre sistemas de seguridad social y en los papeles esas diferencias obedecían a la naturaleza diferente de los sistemas y no a una agenda de género, en la medida en que la mayoría de las mujeres ecuatorianas realizaban tareas domésticas no remuneradas y no tenían trabajos formales registrados, contribuían al sistema no contributivo, y por lo tanto las reglas diferenciadas más gravosas del sistema no contributivo de pensiones impactaban desproporcionadamente sobre las mujeres. Para el Comité eran una forma de discriminación indirecta por género. Esta situación es similar en la Argentina donde la mayoría de las mujeres en edad de jubilarse no alcanza el mínimo de aportes de los sistemas jubilatorios contributivos e ingresa a la seguridad social por moratorias, o por pensiones de vejez.
En suma, cuando hablo de enfoque de derechos en la política pública no me refiero a la judicialización, eso es una última cuestión. Apunto básicamente a cómo defino desde la administración del Estado el problema que tengo que enfrentar, a quienes escucho para definirlo, cómo determino la esfera de lo publico en contraposición con la esfera privada, y del mercado, cómo formulo y evalúo mi intervención en función no sólo de lo que es conveniente, adecuado, y eficaz sino también en función de aquello que el Estado está obligado a hacer y de lo que tiene prohibido hacer, y sobre que reglas y pautas organizo una institucionalidad que le brinde adecuado sustento a la intervención estatal.
Referencias.
Young, Iris M., Vida Politica y Diferencia de Grupo: una crítica del ideal de ciudadanía universal, en Castells, C. (comp), en Perspectivas Feministas en Teoría Política, Paidós, Barcelona, 1996, Cap. IV.
Fraser, Nancy, Justitia Interupta, Reflexiones críticas desde la posición “postsocialista”, 1997.
Ferrajoli, Luigi, ¨Derechos Fudamentales¨, en Derechos y garantías. La ley del más débil. Editorial Trota, Madrid, 1999.
Merry, Sally Engle, Derechos Humanos y violencia de género. El Derecho Internacional en el mundo de la justicia local., Siglo del Hombre editores, Universidad de los Andres, Bogota, 2010.
IPPDH-MERCOSUR (2014), “Ganar Derechos. Lineamientos para la formulación de políticas públicas basadas en derechos”, Bs. As., 2014.
OPS (2019) “Sociedades Justas. Equidad en la salud y vida digna”, informe de la Comisión de la Organización Panamericana de la Salud sobre Equidad y desigualdad en Salud en las Américas, Washington, 2019.
ONU (2010), Experta independiente, encargada de la cuestión de los derechos humanos y la extrema pobreza, Magdalena Sepúlveda Carmona, “Informe sobre Protección social y pobreza de las personas mayores de edad”, A/HRC/14/31, ONU (2009), “Informe sobre programas de transferencia de ingresos”, A/HRC/11/9.
[1]Abogado con diploma de honor de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y Magister en Derecho y Estudios Internacionales por el Washington College of Law -American University. Es profesor de posgrado en universidades argentinas (UNLa, UBA, UNT) y profesor invitado en FLACSO, Universidad Andina simón Bolivar de Ecuador, Universidad Católica del Perú y Universidad Nacional de Chile, entre otras. Desde 2015 es Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fue Secretario Ejecutivo del Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) en el período 2010-2014 y dirigió el Centro de Derechos Humanos de la UNLa entre 2006 y 2009. Entre 2006 y 2009 fue Miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA y su vicepresidente entre 2008 y 2009.
* Este texto es un fragmento de una clase del autor en la especialización en evaluación de políticas públicas de la Universidad Nacional de Lanús (UNLa) de Argentina.
[2] Para un desarrollo más amplio de estas cuestiones, puede verse, V. Abramovich, Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo, Revista CEPAL, Nro. 88, abril de 2006 disponible web. Ver. V. Abramovich, L. Pautassi, “El enfoque de derechos en la institucionalidad de las políticas públicas”, en V.Abramovich y L. Pautassi, compiladores, “La Revisión Judicial de las Políticas Sociales”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, pag. 279-340.
[3] Ver Corte IDH, I.V. vs. Bolivia, sentencia 30 de noviembre de 2016, y Corte IDH, “Cuscul Pivaral vs Guatemala”, sentencia del 23 de agosto de 2018.
[4] Ver Corte IDH, Furlan y familia c. Argentina, sentencia del 31-8-2012.
[5] Ver Corte IDH, caso Norin Catriman vs. Chile, sentencia del 29 de mayo de 2014. Analisis sobre principio de igualdad.
[6] Ver Comité DESC, ¨Trujillo Calero, María Cecilia c. Ecuador¨, dictamen del 14-11-2018, en especial sobre el concepto de discriminación indirecta o impacto discriminatorio ver párrafos 13.2 y 13.3.
