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Defensora de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de la Nación[1]
(en colaboración con Laura Analía Sarda[2])
Comentario de la sentencia de la corte Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351
Introducción
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, (Corte IDH), en el “Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala,” declaró responsable al Estado de Guatemala por violación a la prohibición de injerencias arbitrarias en la vida familiar, las garantías judiciales y el derecho a la protección de la familia, reconocidos en los artículos 8.1, 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a causa de la declaración de abandono de los hermanos Osmín Ricardo Tobar Ramírez y J. R., su institucionalización y posterior adopción internacional por dos familias distintas, mediante un procedimiento extrajudicial ante un notario público.
También se declaró responsable al Estado por la violación al derecho a la protección judicial, al plazo razonable, a la prohibición de discriminación y el respeto al derecho a la vida familiar, reconocidos por los artículos 25.1, 8.1 y 11.2 de la CADH.
Por último, fue declarado responsable por la falta de investigación de las irregularidades cometidas en el proceso de desintegración de la familia Ramírez y la posterior adopción internacional de Osmar Ramírez y J. R, la violación del derecho de acceso a la justicia, libertad personal, identidad e integridad personal reconocidos en los artículos 8, 25, 7.1, 18 y 5 de la mencionada Convención.
Las víctimas de estas violaciones fueron Flor de María Ramírez Escobar, Gustavo Tobar Fajardo y Osmín Tobar Ramírez, hijo de ambos. En relación con J. R., el otro hijo de la señora Ramírez Escobar, no tuvo interés en efectuar reclamo judicial alguno ante la Corte IDH.
En el presente artículo intentaremos analizar los aspectos más relevantes de la sentencia. Previo a ello nos proponemos describir conforme surge del propio fallo el contexto de las adopciones en Guatemala al momento de los hechos, la legislación vigente y los sucesos tal como ocurrió durante su transcurso.
Las adopciones en Guatemala en la época de los hechos
Según informa la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), en el Estado regía la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria (Decreto N° 54), que había entrado en vigor en el año 1977.
De este modo, las adopciones forman parte de un negocio no sólo para los escribanos públicos sino también para las agencias internacionales en adopción y las instituciones de internamiento de niños, como por ejemplo la Asociación Los Niños de Guatemala.
También señaló que desde inicios de los años 90 hasta finales de la primera década de los años 2000, las adopciones internacionales representaron un negocio lucrativo en Guatemala favorecido por la extrema pobreza, la alta tasa de natalidad y
la falta de control y supervisión eficaces de los procedimientos de adopción.[3]
Esta situación llevó a que se consolidaran redes de delincuencia organizada transnacional dedicadas a la tramitación de adopciones irregulares, convirtiendo a Guatemala en el cuarto país “exportador de niños del mundo”.[4]
Si bien en el año 2002 Guatemala había adherido al Convenio relativo a la Protección y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convenio de La Haya sobre Adopciones Internacionales), su vigencia fue impugnada y la Corte de Constitucionalidad declaró inconstitucional el proceso de adhesión a dicho instrumento, que recién fue reconocido en el año 2007.
Recién en el mes de diciembre de ese año se aprobó la Ley de Adopciones, que confirió el control sobre los procedimientos de adopción a una autoridad central, denominada Consejo Nacional de Adopciones, y al Poder Judicial, a través de los Juzgados de Familia y Juzgados de la Niñez y Adolescencia.
Marco normativo aplicable a nivel interno en la época de los hechos
El Código de Menores, al tiempo de los hechos, adscribía absolutamente al denominado paradigma de la situación irregular. La posición de los menores de edad en situación irregular estaba definida frente a “aquellos que sufran o estén expuestos a sufrir desviaciones o trastornos en su condición fisiológica, moral o mental y los que se hallen en abandono o peligro”.
“La situación de abandono o peligro se determinaba a los menores que careciendo de padres no tuvieren persona que los tenga a su cargo, que por negligencia de unos u otros, se dedicaren a la vagancia o a la mendicidad” (art. 47), así como a los hijos de padres viciosos o inmorales o de prostitutas y a los que por cualquier motivo se pongan en peligro de adoptar una conducta irregular o viciosa. (art. 48).
La legislación interna en Guatemala contemplaba dos procedimientos: uno de adopción judicial y otro extrajudicial ante notario público. La vía utilizada para un procedimiento de adopción era opcional.[5]
El procedimiento de adopción notarial se iniciaba a solicitud del adoptante ante el notario provisto de la documentación pertinente. Luego debía realizarse una audiencia para oír a la Procuraduría General de la Nación y, si esta no se oponía, se procedía a otorgar la escritura pública respectiva. La Procuraduría funcionaba como el ente controlador de la actividad del notario, en el ámbito de la adopción.
Los hechos del caso en análisis
Los padres de Osmín Tobar Ramírez se separaron cuando este tenía algunos meses de nacido. A partir de ese momento, Osmín y su madre vivieron en casa de su abuela materna. El padre mantuvo contacto con su hijo y contribuía económicamente para su cuidado personal.
Osmín tenía 7 años y J. R. 2 años cuando la señora Ramírez Escobar dejó la casa de su madre para ir a residir a un cuarto alquilado en el barrio Las Vacas. Los niños estaban escolarizados. La señora había contratado a una vecina para el cuidado de sus hijos mientras ella trabajaba realizando trámites, entre las ocho de la mañana y las cinco de la tarde.
Gustavo Tobar Fajardo trabajaba como piloto de un autobús urbano en México, lugar al que había emigrado por razones económicas alrededor de 1994.
El 18 de diciembre de 1996 la Magistratura Coordinadora de la Jurisdicción de Menores recibió una denuncia anónima, vía telefónica, en la cual se alegaba que los niños Ramírez se encontraban “abandonados por parte de la madre, que se dedicaba a inhalar pegamento y a ingerir bebidas alcohólicas, razón por la cual se encontraban en situación de riesgo o peligro”.[6]
El 8 de enero de 1997 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Menores de la Ciudad de Guatemala solicitó a la Procuraduría General de la Nación que se constituyera en el domicilio de los niños Ramírez a los fines de constatar la situación denunciada con la indicación de retirar a los niños e internarlos en el hogar la Asociación Los Niños de Guatemala, para su cuidado y protección.[7]
Es así que, al día siguiente, los funcionarios de la Procuraduría informaron que «se encontraron a Osmín y J. R. en estado de abandono, que no presentaban signos de agresión física, sin embargo [ ] no se encuentra a la madre ni persona que diga ser responsable de los menores […] algunos vecinos refieren que la misma trabaja como tramitadora en las afueras del edificio de finanzas. Se procede a recoger a los menores y se internan en el hogar Asociación Niños de Guatemala».[8]
El mismo día la señora Ramírez Escobar compareció ante el Juzgado para solicitar la entrega de sus hijos, presentando sus certificados de nacimiento. Explicó que se encontraba trabajando y que sus hijos estaban a cargo de una vecina. Sin embargo, de acuerdo a lo declarado por la señora Ramírez Escobar, no se le permitió verlos ni se le informó sobre su paradero.[9]
El señor Gustavo Tobar Fajardo, padre de Osmín, no fue notificado de las actuaciones en ninguna etapa del proceso, tomando conocimiento de que su hijo había sido separado de su madre casi un año después, presentándose espontáneamente en el mes de diciembre de 1998.[10]
El 13 de enero de 1997 la jueza interviniente solicitó al Servicio Médico Forense determinar si los niños Ramírez presentaban señales de maltrato. El resultado del examen no constaba en el expediente. Sin embargo, el 27 de enero de 1997 el Juzgado confirmó el internamiento de Osmín Tobar Ramírez y J. R. en el hogar Asociación Los Niños de Guatemala. También solicitó a dicho centro la realización de un estudio social sobre la situación de los niños, que fue realizado por una trabajadora de la mentada Asociación el día 3 de febrero de 1997.
El informe incluía una entrevista realizada a la presidenta de la Asociación Los Niños, quien señaló que “recibió a los niños […] en un estado lamentable. Sucios, hambrientos, con golpes y escasa ropa […] Osmín presentaba una infección en la parte interior de la boca que ameritó tratamiento antibiótico y analgésico, por el dolor. [J. R.] tenía un morete de regulares dimensiones, causado por un golpe y Osmín presentaba cicatrices de heridas en el abdomen”, que según indicó, fueron causadas por golpes que le dio su papá.
Concluyó que «Los menores provienen de un hogar desintegrado, donde la madre los abandona por completo sin proporcionarles vestido, alimentación y educación. Además, los trata mal tanto física como mentalmente, porque la ven llegar en estado de ebriedad o drogada, acompañada de distintos hombres lo que no es un ejemplo edificante para ellos. Con las entrevistas realizadas ha quedado plenamente establecido que Flor de María Ramírez Escobar es incapaz de cuidar de sus hijos, por lo que es imperativo encontrarles un hogar sustituto, donde se les inculquen valores morales y se les satisfagan sus necesidades físicas y mentales».[11]
El 21 de febrero el Juzgado solicitó a la Procuraduría General de la Nación que realizara un estudio social a Flor de María Ramírez Escobar. El 14 de marzo de 1997 la Procuraduría presentó su informe negativo para la progenitora, en el cual se reflejan entrevistas a tres vecinos y a dos mujeres, sin nombre, que presuntamente conocían a la señora Ramírez Escobar.
La abuela materna de los niños Ramírez solicitó el 12 de marzo de 1997 la entrega de sus nietos para su cuidado y protección. Indicó que sus nietos solían vivir con ella, pero que su hija decidió independizarse. La Procuraduría concluyó que «Tomando en cuenta la situación económica tan inestable de la madre y abuela materna, así como también la conducta muy desordenada de ambas; se considera que ninguna constituye al momento recurso para la protección de los niños al igual que la familia de ellas, por lo que se recomienda que continúen institucionalizados».[12]
La Asociación Los Niños de Guatemala volvió a solicitar se los declarara en estado de abandono para que puedan ser incluidos dentro de su propio programa de adopción internacional.
La señora Ramírez Escobar, en marzo de 1997, tuvo la oportunidad de ver por última y única vez a Osmín y J.R., cuando el personal de la Procuraduría General de la Nación los llevó a su residencia. Sin embargo, no le permitieron hablarles ni abrazarlos. Declaró, además, que nunca se le permitió visitarlos ni tuvo conocimiento de dónde exactamente se encontraban.
El 21 de julio de 1997, la Unidad de Psicología del Organismo Judicial presentó un informe psicológico sobre la madre y la abuela materna de los niños. De la señora Ramírez Escobar, dicho estudio señaló que “por las características de personalidad que presenta la paciente [sic], se deduce que su capacidad para poder asumir el rol de madre está seriamente comprometida, necesitaría de un tratamiento psicológico a mediano plazo por lo menos, buscando reorientar su afectividad para que pueda cumplir con su responsabilidad maternal de una forma adecuada”. Respecto a la abuela materna, señaló que “al considerarla como recurso familiar hay que tomar en cuenta que un adulto con preferencias homosexuales estará transmitiendo esta serie de valores a los niños que pueda tener a su cargo”.[13]
El 29 de julio de 1997 la Procuraduría solicitó que se los declarara en abandono y que fueran incorporados al programa de adopciones, a lo cual accedió el 6 de agosto de 1997 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Menores de Guatemala. El Juzgado confirió a la Asociación Los Niños la tutela legal de los hermanos Ramírez y ordenó que dicha institución los incluyera en los programas de adopción que patrocinaba.[14]
Luego de una batería de peticiones y apelaciones presentadas por la Sra. Ramírez Escobar en las cuales denunciaba la violación al debido proceso legal, al derecho de defensa en juicio, a la falta de imparcialidad en las decisiones, y las distintas recusaciones y excusaciones de magistrados de diversos juzgados, el 11 de diciembre de 1997 se declara firme el estado de abandono ordenando el archivo de las actuaciones.
En abril de 1998 se inició el procedimiento de adopción de los niños, quienes fueron adoptados por dos familias estadounidenses distintas: J. R. por la familia B. de Illinois y Osmín por la familia Borz-Richards de Pensilvania. Ambas familias al mismo tiempo adoptaron otro niño y sendas adopciones fueron realizadas por el mismo notario.
El 2 de junio de 1998 el notario concedió las adopciones de ambos niños mediante escrituras separadas y el 11 de junio de 1998 se realizaron las respectivas inscripciones en las actas de nacimiento de los niños como hijos adoptivos.
El 17 de diciembre de 1998 el señor Gustavo Tobar Fajardo presentó un recurso de revisión ante el Juzgado de Primera Instancia de Menores de Escuintla dentro del proceso de declaratoria de abandono, alegando no solo lo que existían distintas cuestiones impetradas por la madre de los niños pendientes de resolución sino también que jamás se lo había citado y, por ende, se le había negado la posibilidad de intervenir en todo el proceso de declaración de abandono.
El mismo día el juzgado declaró sin lugar el recurso, señalando que fue interpuesto en forma extemporánea y que el señor Tobar Fajardo no había sido solo nombrado en expediente. El día 2 de febrero de 1999 el señor Tobar Fajardo interpuso un recurso de amparo ante la Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, resaltando que ni él ni el padre de J.R. habían sido “contactados por autoridad alguna para comparecer dentro del expediente”, ni tampoco “constaba que se hubiera intentado localizarlos”.[15]
Finalmente, el día 5 de mayo del mismo año, la Corte de Apelaciones decidió otorgar el amparo definitivo al señor Tobar Fajardo. La Sala sostuvo que “la decisión jurisdiccional en la que se indica que Gustavo Tobar no había sido parte dentro del expediente viola el derecho de defensa del postulante pues le impide hacer valer su calidad de padre del menor Osmín […] para lograr que el mismo le sea entregado”.[16]
En consecuencia, ordenó dar al señor Tobar Fajardo intervención en el proceso, dejar en suspenso la resolución del 17 de diciembre de 1998 y remitir el expediente al Juzgado de Primera Instancia de Menores de Jutiapa.
El 20 de junio de 2000 el mismo tribunal emitió una resolución en la cual enmendó parcialmente el procedimiento y dejó sin valor lo actuado entre las resoluciones del 25 de agosto de 1997 y del 15 de octubre de 1999. El juzgado estableció que “en la tramitación del presente expediente se cometieron múltiples errores sustanciales, que perjudicaron los derechos y garantías constitucionales correspondientes a la señora Flor de María Ramírez Escobar, como parte procesal […] así como también se violaron las formalidades legales del debido proceso».[17]
Tanto las evaluaciones psicológicas como los estudios socioeconómicos dieron resultados favorables sobre los padres y su idoneidad para asumir el cuidado de sus hijos, indicando que “no se encontraron inconvenientes de índole social que pudieran poner en riesgo a los niños en caso de que les sean entregados”.[18]
El 31 de agosto del año 2001, el juzgado ordenó librar exhorto a la Embajada de los Estados Unidos de América a efectos de citar a audiencia a las dos familias adoptivas para que se presentaran y pusieran a disposición a Osmín y J. R., en virtud de que “los padres biológicos de los mismos solicitan un acercamiento”.[19]
Cuatro años después de la separación de los niños de su familia de origen, el juzgado advirtió que era necesario recabar la opinión de los menores aludidos, a efectos de establecer su interés y definición respecto a con cuáles de sus padres deseaban permanecer.
El Ministerio de Relaciones Exteriores informó a la Corte Suprema de Justicia que el exhorto no había sido recibido por la Embajada de los Estados Unidos de América en Guatemala por no cumplir los requisitos formales exigidos en la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y su protocolo adicional.
Sin embargo, otro obstáculo económico impedía el acceso a la justicia de Tobar Fajardo: se le exigía el pago de los gastos que implicaba la citación de los padres adoptivos, mientras se lo amenazaba de archivar las actuaciones, amenaza que se hizo efectiva el 19 de septiembre de 2002 “por no poderse proceder” en virtud de que aquel no habría solventado los gastos aludidos por imposibilidades económicas.
Además de los trámites procesales, el señor Tobar Fajardo y la señora Ramírez Escobar emprendieron diversas gestiones para localizar a sus hijos. Así se logró la ubicación de Osmín en el año 2002, quien vivía en Estados Unidos con el nombre de Ricardo William Borz. Sus progenitores decidieron esperar a que su hijo fuera mayor para localizarlo personalmente. Lo hicieron a través de redes sociales en el año 2009 y comenzaron a mantener comunicación en forma fluida. Sin embargo, el idioma se tornaba otro obstáculo en ese momento de la relación. En mayo de 2011, Osmín viajó por un mes a Guatemala y se reencontró con su familia biológica. En noviembre del año 2015, Osmín decidió mudarse a Guatemala, donde actualmente vive con su padre, la pareja de este y el hijo de ambos.
La señora Ramírez Escobar no ha tenido contacto con J. R. desde que fue separado de la familia. Osmín informó que en 2010 logró entrar en contacto con la madre adoptiva de su hermano J. R., quien le manifestó que no tenía interés en que J. R. tuviera comunicación con su familia biológica. En el año 2016 se comunicó con su hermano por la red social Facebook, quien le indicó que no desea saber nada del presente caso.
Observaciones sobre algunos aspectos relevantes de la sentencia
La Corte IDH, en el fallo que comentamos, ha vuelto a afirmar, tal vez con mayor cantidad de argumentos y con más contundencia, principios esenciales y derechos fundamentales de niñas, niños y adolescentes que se violan frente a tres situaciones: a) La separación de su familia de origen, en particular de progenitoras solas, pero también de progenitores solos y su internamiento, b) la declaración de abandono (en nuestra legislación, situación de adaptabilidad) y c) la adopción, en este caso internacional, que produce la vulneración de otros derechos.
La Corte IDH vuelve a señalar que las violaciones a los derechos enumerados deben interpretarse a la luz del corpus iuris internacional de protección de las niñas y los niños. El artículo 19 de la Convención, además de otorgar una protección especial a los derechos reconocidos en esta, establece una obligación a cargo del Estado de respetar y asegurar los derechos reconocidos a los niños en otros instrumentos internacionales aplicables. En particular, reiteró que “la CDN dota de contenido al art. 19 de la CADH”.[20]
En ese marco, en el caso también se violaron los cuatro principios rectores de la CDN: la no discriminación; el interés superior del niño; el derecho a ser oído y participar y el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo.
El fallo da cuenta a cabalidad de la magnitud de la violación del derecho a la familia de los niños Ramírez, que surge de los artículos 7, 8, 9 y 18 de la CDN y también del artículo 17 de la CADH de protección del núcleo familiar.
La Corte IDH reitera lo plasmado en el Caso Fornerón e hija vs. Argentina en lo relativo a que “la familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos”, y así lo ha dicho con relación al derecho de protección a la familia, reconocido en el artículo 17 de la CADH, que conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar,[21] por la importancia fundante que tiene la familia en el desarrollo del niño.
Es esa familia la que debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. Al decir de la propia Corte IDH no existe una definición única de familia. Esta no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar solo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales.[22]
La Corte IDH ha establecido adicionalmente que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano.[23] En tal sentido, la perita designada por la Corte IDH en el fallo bajo estudio señalo que “si alguien en la familia extensa no puede brindarle cuidado, deberá también buscarse en el entorno afectivo del niño, es decir, parientes no consanguíneos con quien el niño tenga un vínculo afectivo […] sólo en el caso de que todas esas alternativas anteriores fueran consideradas, investigadas suficientemente y descartadas, recién ahí debiera pensarse en una alternativa de cuidado por parte de personas desconocidas o extrañas para el niño”.[24]
Es decir, no solo existe para el Estado la obligación de proteger y garantizar el derecho de los niños a vivir y ser cuidados y criados por y en su familia biológica, sino también la obligación de tomar medidas de protección de esa familia.
Los niños Ramírez no solo fueron reclamados desde un inicio por su madre, sino también por su abuela materna y sus madrinas, quienes ofrecieron hacerse cargo de su cuidado mientras cursaban las peticiones y recursos planteados por la progenitora primero y por el padre de Osmín, señor Tobar Fajardo, después.
Queda claro, entonces, que las únicas medidas adoptadas luego de la separación de los niños de su familia de origen fueron las direccionadas a consumar la adopción internacional. En efecto, el interés superior del niño se redujo a la adopción conferida en el extranjero.
Si bien estas afirmaciones han sido utilizadas en la motivación de otros casos (Fornerón e hija vs. Argentina, Rochac Hernández vs. El Salvador), es relevante remarcarla aquí a la luz de cierta jurisprudencia que en la República Argentina se ha comenzado a extender contra estos principios, interpretando el derecho a la familia como el derecho a “una familia”, relegando a las familias biológicas, y, en muchas situaciones, sin haber tomado ninguna de las medidas apropiadas de protección a la familia a los fines de favorecer el cuidado y la crianza de sus hijos e hijas. En la mayoría de los casos, esta discriminación a las familias de origen se funda en estereotipos de género e ideales de familia.
La Corte IDH recuerda que una de las interferencias más graves en la familia es la que tiene por resultado su separación o fraccionamiento, y que las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, son temporales.[25]
Guatemala, al menos al momento en que sucedieron los hechos, soslayaba absolutamente lo establecido en el artículo 9 de la CDN. Hemos dicho ya en otras oportunidades que esta norma es una de las menos aplicadas, no solo en Guatemala, sino también en la región.[26]
En efecto, el respeto a los derechos y garantías que establece frente a la separación de las y los niños de su grupo familiar, en particular de sus padres, no ha superado aún los obstáculos culturales (discriminación por raza, edad, ideas políticas, genero, elección sexual y, sobre todo, situación de pobreza y alto grado de vulneración de derechos económicos y sociales), que pretenden justificar la violación de derechos de las niñas, los niños y adolescentes.
Es por ello que este fallo se torna relevante y debería ser jurisprudencia aplicable a la cantidad de casos de separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia biológica, así como la separación de los hermanos, que se suceden a través de las llamadas medidas de protección excepcional, en el mejor de los casos, o a través de la entrega directa de niños, sea por actas notariales o por la transacción onerosa o gratuita entre adultos (en general, con participación de facilitadores o intermediarios), con fines de adopción.
La declaración de abandono, sostenida por una normativa que se enmarcaba claramente en lo que hoy denominamos tutelarismo clásico, llevó aparejado desde un inicio la separación y el internamiento de los niños en una institución siniestra denomina Asociación Los Niños de Guatemala.
Dicha declaración se basaba en la situación de abandono o peligro que determinaba la misma institución mediante el informe de su trabajadora social, quien en el caso no escuchó ni a la madre ni al padre de Osmín. Tampoco se citó al padre reconociente del menor de los hermanos, no se escuchó a los niños ni se constataron las distintas denuncias sobre el supuesto abandono (el informe se basa en declaraciones de vecinas, de las cuales ni siquiera se tomaron sus nombres).
Del propio fallo se desprende que “dos de los estudios sociales fueron realizados por la trabajadora social de la Asociación Los Niños. Esta institución era donde se encontraban internados los hermanos Ramírez y la que, a la vez, promocionaba el programa de adopciones internacionales, a través del cual fueron adoptados los hermanos Ramírez”.[27]
Ambos informes recomendaron la declaración del estado de abandono de los niños y su inclusión en el programa de adopciones internacionales. Ello así, y auspiciosamente hoy lo declara la Corte IDH, porque las trabajadoras sociales dependiente de la Asociación Los Niños carecían de la debida independencia e imparcialidad para realizar los estudios socioeconómicos de la familia Ramírez.
Esta práctica, sumamente extendida en general en los circuitos de internamiento de niñas, niños y adolescentes, debe ser revisada por todos los Estados de la región a partir de la sentencia que analizamos, los que deberían tomar todas las medidas adecuadas para evitar que sean profesionales o personal del mismo lugar de alojamiento de personas menores de edad quienes realicen las evaluaciones sobre sus familias.
Es interesante destacar una frase muy sencilla, que pasa casi desapercibida en el texto del fallo que dice: “La separación temporal de un niño de su familia no implica que deje de ser su familia”.[28] Es ya esperable que todos aquellos que participan en la toma de decisiones en un proceso de situación de adoptabilidad, en nuestro país (según art. 607 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación) y en la región, incluyendo a los postulantes a guardas con fines adoptivos nacionales o extranjeros, no lo olviden.
El derecho a ser oído
Los alcances del derecho a ser oído de niñas, niños y adolescentes y a participar en todos los asuntos y procesos que los involucre establecido en el artículo 12 de la CDN ha ido definiéndose con mayor precisión desde su aprobación a través de los fallos de este tribunal, de sus opiniones consultivas y en particular de las Observaciones generales (en particular la 12 y 14) del Comité de los Derechos del Niño.
La Corte IDH ha establecido ya en el Caso “Atala Riffo vs. Chile” y en “Furlan vs. Argentina” que el artículo 8.1 de la CADH consagra el derecho que ostentan todas las personas, incluidas las niñas y los niños, a ser oídos en los procesos en que se determinen sus derechos y que ese derecho debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la CDN. Pero además, expresa que esta garantía procesal está directamente asociada al interés superior de los niños y niñas: no es posible una aplicación correcta del interés superior sin respetar su derecho a ser oído.
Osmín Tobar Ramírez, tenía entre 7 y 8 años de edad al momento de la separación de su madre, edad en la cual se puede considerar que el niño tenía un grado de madurez suficiente para participar en el proceso que lo involucraba junto con su hermano, y del cual nunca fue informado; tampoco de los motivos de la separación de su madre y de su internamiento en la Asociación Los Niños, ni que se estaba realizando un proceso de declaración de abandono con el fin de su posterior adopción por adultos extranjeros, en este caso, ciudadanos de los Estados Unidos.
Tampoco se lo consultó en ninguna etapa del proceso a los fines de verificar en qué condiciones vivía con su madre, su abuela o su padre. Paradójicamente, la Cámara de Apelaciones decidió escuchar a los niños, a los fines de consultarles con quienes querían vivir [sic] cuando hacía ya cuatro años que residían en los Estados Unidos.
En relación con la edad en que los niños y niñas deben ser escuchados, la Corte va más allá, en razón de que el niño J. R. contaba al momento de los hechos con 2 años de edad. ¿Contaba J. R. con edad y grado de madurez suficiente para ser informado, escuchado y que su opinión sea tomada en cuenta? La Corte IDH recuerda que durante la investigación solo se entrevistó a Osmín para consultarle sobre la posibilidad de vivir con su madrina, pero nunca se le preguntó sobre la relación con su madre o su padre. Nunca se escuchó a J. R.
El fallo recuerda que los niños ejercen sus derechos por sí mismos de manera progresiva de acuerdo a su edad y madurez, por lo que los Estados deben tomar las previsiones pertinentes para considerar las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los infantes demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.[29]
Es interesante recordar lo dicho por el Comité de los Derechos del Niño, sobre el deber de escuchar la opinión de bebés y niños muy pequeños, al señalar: “Los bebés y los niños muy pequeños tienen los mismos derechos que los demás niños a que se atienda a su interés superior, aunque no puedan expresar sus opiniones ni representarse a sí mismos de la misma manera que los niños mayores. Para evaluar su interés superior, los Estados deben garantizar mecanismos adecuados, incluida la representación, cuando corresponda, lo mismo ocurre con los niños que no pueden o no quieren expresar su opinión».[30]
De este modo, no habiéndose escuchado en el proceso a Osmín Tobar Ramírez ni a J. R., no se respetó la posibilidad de que los niños participaran en la determinación de su interés superior en franca violación a los derechos consagrado en los artículos. 1.1, 8.1 y 19 de la CADH, incluyendo el artículo 12 de la CDN.
El padre de Osmín tampoco fue escuchado ni fue parte en el proceso de declaración de abandono, en violación de los artículos 9 y 18 de la CDN, que establece que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Prejuicios sobre el rol materno y paterno, mirada sexista y discriminatoria, que supone falta de interés de los padres o falta de idoneidad para hacerse cargo. El Caso “Fornerón e hija vs. Argentina y “Atala Riffo y otro vs. Chile” son claros ejemplos de ello.
Esta violación de derechos de los niños Ramírez, más allá de la adecuación de las normas que ha realizado Guatemala y los Estados de la región en las últimas dos décadas, sigue perpetrándose en muchos casos, sobre todo frente a la decisión de separar a los niños y niñas de sus familias, y mucho más al momento de decidir su internamiento en alojamientos gestionados por prestadoras privadas, los que en muchos casos separan a las y los hermanos por sexo y por edades, además de estar localizados en zonas alejadas de las residencias de sus familias.
La Asociación Los Niños de Guatemala, es un ejemplo desgarrador de lo aquí expuesto. Esta institución de internamiento, tristemente célebre, que recibía a niñas y niños, era la encargada de informar sobre las situaciones familiares, y, a su vez, promocionaba el sistema de adopción internacional.
La Corte IDH señala que indefectiblemente existía un interés distinto al interés de los niños en las resultas del proceso de declaración de abandono. La madre de los niños Ramírez advirtió en varios pasos de los distintos procesos en curso sobre la función que cumplía la mentada Asociación. El fallo determina que su interés, bajo el pretexto de atender el interés superior del niño, fue ir aportando informes parciales a la magistratura a los efectos de consolidar la fractura familiar y concretar la adopción internacional de los niños.
Finalmente, podemos decir que todavía falta asegurar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes sea debidamente tenida en cuenta, y que si sus opiniones son rechazadas, que se les informe cuáles son los criterios por los cuales no fueron consideradas por el decisor en la resolución de los caso que los afectan. Cierto es que la opinión de los chicos no es vinculante para el juez, como no lo son las distintas posturas que todas las partes aducen en un pleito; pero no es menos cierto que aún prevalecen muchos prejuicios con relación a la verosimilitud de los dichos de los niños. Es imperioso remover los obstáculos culturales que aún se mantienen en la sociedad en general y en el Poder Judicial en particular, basados en distintas teorías derivadas de aquella del “niño fabulador”, tales como el Síndrome de Alienación Parental y la coconstrucción, entre otras”.[31]
Falta de motivación en las decisiones. El interés superior del niño
Achaca la Corte IDH al Estado que en el caso no se ha cumplido con una de las garantías del debido proceso: que las decisiones se encuentren debidamente fundadas, agregando que, en los casos específicos relacionados con niñas y niños las decisiones deben mostrar que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial.
Hemos dicho en otras oportunidades que el concepto de interés superior es ambiguo, abstracto y que, en el caso de nuestro país y otros de la región,[32] ha sido y continúa siendo totalmente desvirtuado.
Es relevante el aporte que ha realizado el Comité de los Derechos del Niño en la Observación general N°14, en un intento importante por precisar el concepto y sobre todo los marcos de su aplicación. En este sentido, determinó que es “explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión”.
A fin de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, cualquier decisión debe estar motivada, justificada y explicada. En sus fundamentos se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado.[33]
Es importante rescatar todo lo transcripto, en general, pero en particular la última parte. Son casi nulas las veces que en los tribunales el juez o cualquier persona significativa del juzgado, dé cuenta y explique, en particular, a los niños, niñas y adolescentes, cuáles han sido los criterios en que se ha basado la resolución, cómo ha sido considerado su superior interés en el caso concreto. Es usual que el fundamento jurídico de la sentencia sea el interés superior, pero no se dicen los porqués de que ese sea su real interés y no otro.[34]
En el caso que aquí comentamos se advierten las contradicciones verificadas en los informes presentados por la Procuraduría y la Asociación Los Niños respecto de los supuestos signos de maltrato que presentaban y que motivaron la separación familiar, como así también que ninguno de los juzgados intervinientes impulsaran medidas de prueba para develar la realidad de la situación de los niños más allá de un pedido al Cuerpo Médico Forense, nunca acompañado en el expediente. Se torna evidente que no fue el interés superior de los niños Ramírez la consideración primordial que motivó cada una de las resoluciones de la justicia de Guatemala, al menos en la primera instancia.
Tampoco se entrevistó a personas que hayan tenido contacto con los niños distintas a los vecinos, como amigos de la familia o personal de la escuela, que pudieran declarar sobre la idoneidad de los progenitores o familiares para cuidar a los niños, tal como sucedió en la Alzada, más de cuatro años después, con los niños ya separados y viviendo en Estados Unidos.
La Corte IDH concluye que “la separación de la familia Ramírez se llevó a cabo mediante un proceso que incumplió el propio procedimiento establecido en el Código de Menores de Guatemala, pero que además no estuvo destinado a garantizar el interés superior de los niños sino que, por el contrario, reveló una predisposición al otorgamiento de la adopción internacional de los niños desde su inicio”.[35]
En función de ello, declara que los decisorios, en particular aquel que decidió la separación de los niños de su familia y la posterior declaración de abandono, adolecieron de la debida motivación. El Tribunal advierte en consecuencia que «la excepcionalidad de la separación familiar implica que se debe analizar si las autoridades nacionales adoptaron todas las medidas necesarias y adecuadas que se le podía razonablemente exigir [a la familia biológica] para que los niños pudieran llevar una vida familiar normal en el seno de su propia familia antes de la separación familiar».[36]
La adopción internacional
Sabemos que, de acuerdo a lo establecido por la Convención de La Haya sobre adopciones internacionales, estas son subsidiarias y excepcionales; es decir, siempre será preferente una adopción nacional. Principio que en el caso tampoco se respetó.
Pero más allá de ello, nos interesa poner el foco en el análisis que la Corte IDH realiza frente al interés superior y la adopción internacional. El fallo sentencia que, frente a la adopción internacional, la determinación del interés superior es “un ejercicio complejo”.
Evaluar en qué medida la adopción en el extranjero sería compatible con otros derechos del niño (tales como el derecho a crecer hasta donde sea posible bajo el cuidado de sus padres o el derecho a no ser privado arbitrariamente e ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad) y también la situación familiar del niño (incluyendo las relaciones con hermanos), así como “tratar de predecir el potencial del niño para adaptarse a los nuevos arreglos de cuidado en un nuevo ambiente”,[37] es en efecto un proceso complejo que, más allá de las realidades de cada Estado, tiene en principio un pronóstico reservado.
Es importante destacar el informe pericial agregado en el expediente de fecha 5 de mayo de 2017, cuando el experto sugiere que, para que el interés superior de un niño sea tomado en cuenta en un procedimiento de adopción internacional, el Estado de origen debe asegurase a través de las autoridades competentes que se respete lo siguiente: (i) determinar la adoptabilidad; (ii) permitir que el niño libremente indique o rechace su consentimiento; (iii) preparar un informe del niño, incluyendo la determinación de los mejores intereses; (iv) preparar al niño para la adopción; (v) emprender una aproximación preliminar de los posibles adoptantes (propuestos por el Estado receptor y aceptados provisionalmente por el Estado de origen) con el niño; (vi) proveer a los posibles adoptantes “emparejados” (matched en inglés) y al niño una oportunidad para ir desarrollando vínculos de afinidad, bajo supervisión adecuada y con acceso a consejería, y, si se consiguen establecer exitosamente vínculos de afinidad, (vii) confiar el niño a los adoptantes y legalizar la adopción.[38]
Todos estos requisitos primordiales, que inclusive pueden ser ampliados a los efectos de tomar una decisión de restricción de derechos, como los vulnerados a la familia Ramírez, en el presente no fueron cumplidos por las autoridades competentes, provocando las privaciones ya enunciadas. Peor aun no se respetó el principio de subsidiaridad, que significa que la adopción internacional solo debe considerarse si no se ha podido encontrar otra solución adecuada de cuidado alternativo en el país de origen de la niña o niño.[39]
Este principio obliga, para el supuesto de encontrarse reunidos los requisitos para que un niño sea adoptado, teniendo en cuenta su interés superior, a buscar soluciones dentro del país de origen de los niños. Señala la Corte IDH que “la adopción internacional debe ser aprobada únicamente cuando la niña o niño “no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen”.[40] Ya el Comité de los Derechos del Niño ha indicado que la adopción internacional debería considerarse como último recurso.[41]
Es interesante resaltar la opinión del experto Nigel Cantwell cuando explicó que, si bien no resulta adecuado hablar de “último recurso”, “es claro que la Convención sobre los Derechos del Niño especifica el requisito de examinar todas las opciones domésticas potencialmente adecuadas antes de considerar las posibilidades y la conveniencia de una adopción internacional […] se tendrá debidamente en cuenta el trasfondo de la educación del niño y del origen étnico, religioso, cultural y lingüístico del niño».[42]
La Corte IDH ha dicho en el presente caso que la única opción de cuidado permanente que se consideró para los niños fue la adopción internacional, desestimándose ab initio la posibilidad de una búsqueda interna de postulantes a tales fines. En forma directa y con la mayor celeridad posible, en este caso en perjuicio de los hermanos, se dio comienzo a las diligencias que permitirían avanzar con la adopción internacional de los niños con postulantes provenientes de un país que en nada se correspondía con la identidad cultural, de lenguaje y de pertenencia de los niños, sino que cubría la demanda de los adoptantes y los intereses particulares y económicos de los actores que participaron en el proceso.
Agrava la vulneración de derechos de Osmín Ramirez y J. R. que fueron adoptados por familias distintas que vivían en ciudades distintas, por lo que su separación a temprana edad resquebrajó el lazo filial y afectivo entre ambos, con el agregado de que cada una de las parejas adoptantes adoptó también a otro niño o niña.
Previo a decidir la adopción internacional, no se evaluó la posibilidad de que la adopción sea en el país de origen y que se respetara el derecho de los hermanos a mantenerse unidos en una única familia y desarrollarse de acuerdo a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
La complejidad de la evaluación del interés superior del niño en situaciones de adopción internacional exige que todos los actores participantes de dicho proceso –operadores del Poder Judicial, Ministerio Público, instituciones de cuidado y registros de postulantes– respeten en forma irrestricta las garantías del debido proceso legal, el principio rector del interés superior del niño en todas las acciones que se emprendan, el derecho del niño a ser oído –conforme su edad y grado de madurez–, la prohibición de injerencias arbitrarias en las familias, la no discriminación basada en estereotipos de clase, género, creencias, ideales de familia, entre otros, y la protección de la familia por parte del Estado, dando cumplimiento a los artículos 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El contexto institucional en Guatemala y la flexibilidad normativa facilitaron los posibles negocios (trata de niñas y niños con fines adoptivos) en el marco de los procesos de adopción. Estos procesos no respondían al interés de los niños, sino al de las instituciones de cuidado, de los escribanos, de distintas autoridades judiciales y de las agencias de adopción; interés de índole económico en la mayoría de los casos, en los que se aprovechaban de la debilidad de familias, madres, padres solos y demás miembros de la familia ampliada, en su mayoría, pobres con obstáculos probados para el acceso a la justicia.
Guatemala ha realizado importantes avances, tanto de índole legislativo como institucional, para dejar de ser uno de los cuatro países “exportadores” de niños y niñas del mundo.
Toda la región debe redoblar esfuerzos para combatir la trata de niñas y niños con fines adoptivos, que, como tantas otras cosas, está sostenida en una lógica norte-sur, en la que el interés superior de niñas y niños se confunde en la idea de que serán más felices viviendo sin privaciones materiales, aunque ello implique la vulneración de derechos humanos fundamentales y la privación de los vínculos amorosos más significativos para todas y todos.
[1] Abogada (UBA). Profesora adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones (Facultad de Derecho, UBA). Ex Subsecretaria Nacional de Derechos de Niñez y Adolescencia. Directora de la Carrera de Actualización de Derechos de la Niñez y la Adolescencia en contextos sociales, políticos y culturales (Facultad de Ciencias Sociales, UBA).
[2] Abogada (UBA). Docente de la Carrera de Actualización de Derechos de la Niñez y Adolescencia en contextos sociales políticos y culturales. Ex Coordinadora del área de restitución y promoción de los derechos de niños niña y adolescente de la SENAF.
[3] Informe CICIG sobre adopciones irregulares en Guatemala a partir de la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto N° 77-2007) del 1 de diciembre de 2010.
[4] Informe Relatora Especial sobre la venta de niños (Año 1999) y CICIG, op .cit.
[5] Cfr. Código de Menores. Decreto N° 78-79 de 28 de noviembre de 1979, art. 1.
[6] Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351, párr. 83.
[7] Ídem, párr. 84.
[8] Ídem, párr. 85.
[9] Ídem, párr. 86.
[10] Ídem, párr. 88.
[11] Ídem, párrs. 91-93.
[12] Ídem, párr. 95.
[13] Ídem, párr. 98.
[14] Ídem, párrs. 99 y 100.
[15] Ídem, párr. 119.
[16] Ídem, párr. 121.
[17] Ídem, párr. 124.
[18] Ídem, párr. 129.
[19] Ídem, párr. 131.
[21] Corte IDH, Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27/04/2012, párr. 116.
[22] Ídem, párr. 119.
[23] Cf. Corte DH, Op. Consultiva 21/14, párr. 272 y Op. Consultiva 24/17, párr. 178.
[24] Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, cit., párr. 164.
[25] Ídem, párr. 165.
[26] Graham Marisa y Sardá, Laura, “Fallo Fornerón e hija el desafío de las reparaciones”, en AA.VV., Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2014.
[27] Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, cit., párr. 169.
[28] Ídem, párr. 181.
[29] Ídem, párr. 170.
[30] Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 14: El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), 29 de mayo de 2013, Doc. ONU CRC/C/CG/14, párr. 44.
[31] Cf. Graham, Marisa, “Fortalecimiento del sistema de proteccion de derechos de NNyA desde una perspectiva interdisciplinaria”, Modulo 2 d. Analisis crítico de la CDN UNISAL.
[32] Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, cit., párrs. 188 y 189.
[33] Cf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), 29 de mayo de 2013, Doc. ONU CRC/C/GC/14, párr. 14.b, el subrayado nos pertenece.
[34] Ídem, párr. 97.
[35] Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, cit., párr. 231.
[36] Ídem, párr. 189.
[37] Ídem, párr. 226.
[38] Ídem, párr. 226, peritaje rendido por Nigel Cantwell ante fedatario público el 5 de mayo de 2017.
[39] Ídem, párrs. 231-233.
[40] Ibídem.
[41] Comité de los Derechos del Niño. Exámenes de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 44 de la Convención.
[42] El perito explicó que una “medida de protección para un niño nunca debe tomarse sobre el fundamento de que la misma es el ‘último recurso’. El propósito de los sistemas de protección del niño es determinar cuál de varias opciones disponibles responde mejor a las necesidades y respeta los derechos humanos de cada niño de manera individual, desde un punto de vista positivo y constructivo. Existe una importante diferencia entre, de una parte, estipular la necesidad de examinar las posibles soluciones nacionales para una atención adecuada antes de prever soluciones transfronterizas y, por otra, examinar las soluciones transfronterizas desde la perspectiva de que estas constituyen un ‘último recurso’. Si la adoptabilidad legal y psicosocial de un niño ha sido debidamente establecida, la responsabilidad de las personas encargadas de tomar las decisiones debería ser demostrar que la adopción internacional es necesaria para garantizar ‘la atención adecuada’ (CDN Artículo 21.b) para un niño porque ninguna otra opción doméstica se considera ‘adecuada’. El enfoque se basa, por lo tanto, en el requisito de examinar primero las soluciones nacionales viables y en la necesidad de establecer que la adopción internacional no solo constituye el único medio identificable para garantizar la ‘atención adecuada’ del niño sino también, e importante, un movimiento positivo para el niño en cuestión”.
