A., F. s/protección de persona

Antecedentes

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó lo resuelto en la instancia anterior y declaró la nulidad de las resoluciones mediante las que se había decretado el estado de abandono del menor y otorgado su guarda con miras a su futura adopción. En consecuencia, ordenó la restitución del niño a su madre biológica. Además, dispuso la rectificación de la partida de nacimiento correspondiente por haberse asentado en ella un nombre falso. Contra esta sentencia, los guardadores y el defensor de menores ante la cámara interpusieron sendos recursos extraordinarios federales, que fueron concedidos. Para decidir como lo hizo y en lo sustancial, el tribunal sostuvo que las resoluciones cuestionadas habían sido dictadas sin previa citación de la progenitora, advirtiendo que el juzgado debió haber extremado los medios a su alcance para que compareciera a estar en juicio, a fin de darle la intervención que le correspondía. Agregó que de la prueba producida surgía que la madre biológica se hallaba en condiciones físicas y psicológicas suficientes para asumir ese rol y que la decisión se adecuaba al fin superior que amparaba la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849, que revestía, tras la reforma del año 1994, jerarquía constitucional. La Corte Suprema, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia apelada. Los jueces Highton de Nolasco y Petracchi declararon inadmisibles los recursos.

Corresponde hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego (legítimos desde cada óptica) el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección a través del mantenimiento de situaciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles.

En los términos del art. 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, y en el marco de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en general y de la Convención de los Derechos del Niño en particular, la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. (Voto del Dr. Maqueda)

Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto -como el presente- deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño y ello no debe ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda preadoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño. (Voto del Dr. Maqueda)

Teniendo en cuenta que el desamparo del niño al momento de su nacimiento fue el hecho que determinó la intervención judicial, la restitución de aquel a su madre biológica necesariamente debe sustentarse en la conveniencia de tal medida para los intereses del menor en el contexto de su realidad. Por ello, el análisis de tal conveniencia debe integrarse, por lo menos, con la ponderación de dos factores. Uno de ellos, el grado de riesgo de provocar un daño psíquico y emocional al niño al modificar su emplazamiento actual y, por el otro, la aptitud exigible a la madre biológica para minimizar los posibles o eventuales riesgos. (Voto del Dr. Maqueda)

 A partir de la regla según la cual todo niño tiene el derecho de vivir, de ser posible, con sus progenitores, no es posible soslayar la necesidad de que tales vínculos que hacen a la identidad filiatoria de una persona se sustenten en relaciones parentales constituidas desde la procreación. Sin perjuicio de ello el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquella. (Voto del Dr. Maqueda)

La verdad biológica no es un dato absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos consolidados en los primeros años de vida es un dato con contenido axiológico cuando se trata de resolver el alcance del interés superior del menor. (Voto del Dr. Maqueda)

El vínculo biológico no es algo que debe preservarse por encima de todo, ya que esa idea implica un punto de partida equivocado en términos constitucionales: es la conveniencia del niño lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la familia de origen y no, al revés, la preservación del vínculo biológico lo que sirve de justificación al trauma del retorno. (Voto de la Dra. Argibay)

La precedencia que la Convención sobre los Derechos del Niño da a la familia biológica, no es absoluta. Sólo establece una presunción conectada con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial en la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. Pero esto no es una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida desde los primeros momentos de la vida derivándose una identidad filiatoria que no necesariamente coincide con la verdad biológica. (Voto de la Dra. Argibay)

Teniendo en consideración el estado emocional y psicológico del niño respecto del matrimonio guardador y el hecho de que la vinculación se encuentra en la actualidad indiscutiblemente producida, se advierte que separarlo de ellos implicaría tomar como absolutos los derechos consagrados en los artículos 7, 8 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y, ante el conflicto, darle preeminencia al interés de la progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona. (Voto de la Dra. Argibay)