El voto de la mayoría entendió para ello que el decreto no solo ha avanzado sobre competencias del Congreso sin respetar los presupuestos fácticos para el dictado de un Decreto de Necesidad y Urgencia, sino que también recoge en su articulado soluciones que no son compatibles con los estándares constitucionales y de derechos humanos que surgen de los instrumentos internacionales.
La causa fue iniciada en febrero de 2017 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Comisión Argentina para los Refugiados y Migrantes (CAREF) y el Colectivo por la Diversidad (COPADI), y la Defensoría del Pueblo fue tenida como parte.
El fallo permite reafirmar la importancia de los estándares consagrados en la Ley 25.871, resultado de un proceso con amplia participación de la sociedad civil y legitimación democrática.
Las principales argumentaciones fueron en dos ejes:
Sobre la necesidad y urgencia para el dictado del DNU
“… pese a lo que se sostiene en el considerando 15 del decreto, en el sentido del aumento de la población extranjera en cárceles federales, el informe [de la Procuración Penitenciaria de la Nación] señala que la población extranjera había disminuido en 2016, conclusión que se basa en estadísticas oficiales…”.
“Más allá de la relevancia que puedan tener estos datos para establecer políticas públicas en materia criminal o las derivaciones que pudieran extraerse de ello a los fines de perfeccionar la legislación migratoria, la fundamentación estadística no parece justificar que se eluda la intervención del Congreso mediante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia… En el caso, el decreto contiene en sus fundamentos referencias a las vinculaciones entre la condición de extranjero y la criminalidad, y en particular con la “narcocriminalidad”. Sin embargo, regula un procedimiento especial que va más allá del tipo de delitos que se pretende combatir. El llamado “Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo” se aplica a todas las personas migrantes, sin importar el delito cometido; cualquiera fuera éste, y aún en casos de infracciones administrativas, se aplica el procedimiento especial de que se trata… se verifica en este punto lo que se denomina una “desviación de poder”.
“…no está en discusión el derecho de todo Estado a fijar su política migratoria, tal como lo reafirma el Decreto Nº 70/2017 (considerandos 7 y 8). Si bien el decreto parece reconocer que el ejercicio de dicha potestad estatal debe respetar los derechos de los extranjeros y las normas de protección de los Derechos Humanos (considerando 9), lo cierto es que la regulación dictada no toma en cuenta los estándares que rigen en esta materia”.
“En primer lugar, debe recordarse que, dentro de la organización constitucional argentina, quien adopta las decisiones generales sobre política migratoria es el Congreso de la Nación, y no el Poder Ejecutivo, a menos que se presente alguna situación excepcional como las que prevé el artículo 99.3 CN (y que en el caso de autos no se han podido verificar). Por lo tanto, las referencias en el decreto a que el Estado fija la política migratoria no dan cuenta del hecho de que, en rigor, es el Congreso quien debe legislar sobre esta materia por conducto de una ley en sentido formal (arts. 25, 20 y concordantes de la CN; y normas internacionales de derechos humanos: art. 75.22 CN), mientras que el Poder Ejecutivo ejecuta tal política”.
Sobre la sustancia del DNU en lo que hace a la afectación de derechos humanos
“…debe advertirse que las decisiones de los Estados deben ser razonables y tener en cuenta que existe un plexo normativo que reconoce a “toda persona” (lo que incluye obviamente a los extranjeros) derechos que no pueden ser suprimidos o reducidos. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho de circulación y de residencia de toda persona, admitiendo su restricción por medio de una ley… la cual debe respetar el principio de proporcionalidad (“en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás)… En particular, habida cuenta de la materia sobre la que incursiona el decreto, resulta importante tener en cuenta los principios del debido proceso en los procedimientos de expulsión, que tienen sustento constitucional (art. 18 CN) y también en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8 y 25), entre otros instrumentos internacionales”.
“El decreto cuestionado establece una serie de restricciones al derecho al debido proceso que no se compadecen con los fines que declara perseguir la norma. Además de los defectos en la fundamentación del estado de necesidad para su dictado (y que por sí solos determinan su invalidez), se advierte que las medidas que constituyen el objeto del acto no guardan proporcionalidad ni razonabilidad con los fines que se pretende alcanzar, pues, a partir de la vinculación que se arguye entre criminalidad y migrantes, se establece un mecanismo sumarísimo de expulsión aplicable a cualquier extranjero, sin consideración a sus circunstancias personales, tenga o no antecedentes penales”.
“Por otra parte, se ha dicho que el Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no sólo formal, sino real (OC- 18/03, cit., párrafo 126). En el decreto se establecen plazos fugaces (tres días) para impugnar las decisiones de expulsión en sede judicial o administrativa, y no hay previsiones acerca de la defensa legal de las personas afectadas a un procedimiento migratorio y en particular, el régimen de notificaciones como presupuesto indispensable del derecho de defensa, que debe tomar en cuenta las condiciones del migrante y asegurar su efectivo ejercicio”.
“…debe recordarse que la detención por incumplimiento de las leyes migratorias no puede perseguir fines punitivos y debe utilizarse cuando fuere necesario y proporcionado en el caso concreto a fin de satisfacer una necesidad social apremiante”.
“…el migrante tiene derecho a cuestionar las razones esgrimidas por la autoridad administrativa para ordenar su expulsión y, en particular, el criterio de ésta en cuanto a la dispensa de la expulsión por motivos de reunificación familiar. Sin embargo, el decreto pretende convertir a la Dirección Nacional de Migraciones en el intérprete final de dicha causal de dispensa (cfr. art. 7º), desconociendo las facultades judiciales en materia de revisión de los actos administrativos y el deber del Estado de proporcionar una tutela administrativa y judicial efectiva (Fallos 327:4185), que obviamente se extiende a las personas migrantes”.
“En tal orden de ideas, y atento al carácter de los derechos en juego, se advierte que las disposiciones contenidas en el DNU 70/2017 modifican una ley dictada por el Congreso Nacional, estableciendo las condiciones regresivas en materia de protección de los derechos humanos”.
